從上空女郎談競爭準則,兼談Ticketmaster案

這不算是「新」聞了。

日前全運會找來了一個年輕可愛,身材勻稱的運動員(鄭淑支)在活動現場上空,展現人體彩繪與身體線條美。

這樣的活動馬上引來了台中市議員陳淑華與賴佳微以及現代婦女基金會姚叔文的指責。

陳:「這個做法非常誇張,而且女性半裸,尤其現場又是運動場合。」
賴:「她這樣上空貼胸貼,全運會上空貼胸貼彩繪的行為,不應該放在這樣子活動宣傳上。」
姚:「這種宣傳手法與運動會關連性不大,不僅失焦也引人非議,身為行政機關,應更注意兩性平權。」

關於兩性平權,我倒挺想問問,這位鄭姓運動員是被人拿槍抵著頭逼迫上台?還是自願的?若是出於自願,又與兩性平權何干?

過去我曾經寫過「從「殺很大」談言論自由」,裡頭我談到

…在婚姻市場、性相關市場(如酒店、阻街女郎、成人影片或遊戲)裡,訴求服務出售者(男女均可能)的青春肉體、性感體態、G奶、肌肉、英俊瀟灑亦或沉魚落雁,甚至更進一步訴求男性的才華、鈔票、資產,女人的貞操、純潔、幫夫運,都是真實世界常見的擇偶標準。

也就是說,在男女雙方各自採取了一些擇偶標準之後,這些標準也自然成為競爭的標準;為了取得美嬌娘、為了覓得好夫婿、為了生意興隆,無論男女都會在這樣的競爭標準之下想盡辦法讓自己能夠脫穎而出。

出神入化的化妝術、脫胎換骨的整型手術、不實用的跑車、擺明敲男人竹槓的情人節大餐….這些手段就會被採用。…

…不過在經濟學「自私的假設」之下,一個標準被選定了,不見得人人都會去遵守。通常會有兩種表現:一者嘗試鑽制度漏洞,另一者則是跳出來反對或試圖推翻該制度。…

…從經濟誘因角度來看,這些婚姻市場、性交易市場上後段班的人,是不是最有誘因去抨擊、反對這樣的競爭準則?

換言之,越是在某種競爭準則下難以勝出的人,就越有誘因去反對那個準則!(反之,越能佔到便宜的,就越會支持該準則)

下面是簡單的練習:

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何謂「隱私權」?值得一讀的美國案例

這個案例是我們法學院上課用到的一個。

是1905年,由喬治亞州最高法院的法官所判,其中主筆法官的意見精采絕倫之外,也鉅細靡遺。

這個案例我認為讀者需要觀察的,不僅僅是看到美國的法官是如何去闡述一個人權的內容,更重要的點在於,美國的法官在case law的制度下,如何從無到有的創造出一個該州法律上未有前例的基本人權,並反覆論證得出該人權的屬性、內容、界線…等。

比方說法官文中花了相當篇幅談隱私權帶有的財產權特性;隱私權與言論自由之間的潛在與實質衝突;隱私權為何屬於自然人權、絕對人權;隱私權受侵害為何要用侵權行為法來處理….等

可看出法官在創造法律時的戒慎恐懼,實在不是台灣的判決所能比擬。

這篇判決英文十分淺顯易讀,讀者有興趣的值得花點時間研讀一番。

ps.那些自以為智慧權不應該是財產權的蠢蛋,特別該好好拜讀深思。

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關於戴爾標錯價事件的再討論

先前一篇刊出後,有網友留言表示不同意見,更多的是e-mail給我。

我列舉其中一個,因為具有代表性的觀念錯誤(我是針對內容而言。我並不認識來信的朋友,所以並非對人)。

系統自動發出->是需要人去設計的
也就是沒人去寫這段程式碼機器是無法有所謂自動的行為
系統會發出這樣的信 相信業者的預設立場是願意交易的 才會去設計
不然等人工確認後再給資料(消費者寄送個資信用卡號及DELL匯款帳號等)即可
但是訂型化契約的保留等等敘述說白了是一道給業者犯錯時避責的自設防火牆
也因此 他才能短時間內連續出錯 就如您之前那篇PCHOME所述
要避免這種錯誤並絕無可能 甚至要設計這種機制沒有任何技術上的困難
(個人本身也是屬於IT產業也寫程式和系統的)
再者 那麼明顯的價格錯誤 如果大家都看的出來 DELL卻沒看出來還安心上網
這種內控不會太匪夷所思?? 那麼個人可能推論為是仗著 保留這樣的文字
來放心的犯錯
至於美國 說實在 如果美國可以養這麼多怪獸企業和銀行
甚至讓消費者習慣標價錯誤為常態的方式 個人真的難以茍同
企業的能力原本就高於個人 如果能如此簡單逃避責任
那麼讓犯錯如此理所當然 而且最好是債大不愁的處理方式 看來應該是在美國經營大企業的不死仙丹
而且在美國看來還真的有效 然後把美國經驗搬來台灣再玩一次

分幾點討論:

1.再看以下討論之前,請先把這篇文章看過。

許多網友談到戴爾事件問題,最常丟出來的大帽子就是「貪得無厭的大企業」與「剝削消費者」這兩個錯得離譜的觀念。

而這兩點我在上述文章中已經講得清楚:

1)哪個人做生意不是出於為了賺錢這目的?為什麼企業規模就會影響你的邏輯判斷?Dell貪得無厭,那夜市賣臭豆腐的又怎麼說?
再者,貪婪哪裡不好?你如何證明貪婪不好?
事實上持此論點者,多半連基本的「倫理學」訓練都不夠,只是純粹直觀地、情感上反對別人看似貪婪的行為。但卻離真相有十萬八千里遠。

2)企業賣產品與服務給消費者,消費者自願掏錢購買。
這中間到底是誰被剝削了?哪來的剝削?剝削的定義又是什麼?
如果說剝削的定義是「收了不合理的價錢」,那請問「合理的價格」又該怎麼決定?由誰來決定?
況且,Dell事件中照此定義,應該是「消費者剝削了Dell」!

2.Dell企業的規模在法律上與經濟學上的處理,根本不是重點。
許多網友的討論都放在這邊,其實都是搞不清楚狀況。

今天假如因為Dell企業規模大,就得套用不一樣的法理原則的話,那麼假若今天用錯誤價格下定螢幕的是GE這類比Dell更大上數倍的企業或國家政府時,持這種論點的網友又該如何解釋?

這時候此類網友的「剝削定義」又該如何運作?又是誰剝削誰了?

可惜的是,消基會的蠢律師跟許多台灣法官,都忘了憲法第7條:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」

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戴爾電腦事件(補充)

CNET上刊出關於這個事件,律師與資策會科法中心的看法。

我覺得還不錯,各位可以看看。

歐亞法律事務所所長吳旭洲….消基會雖然依據民法第153條:「當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為成立。」來認為消費者在網路傳送購買的意思表示時,契約就已成立。之後取得的訂單確認、付款確認電子文件,亦是契約成立的證明,因此戴爾應依約履行。但是吳旭洲有不同見解。

「消費者面對的是機器,不是人,」吳旭洲表示。因此即便消費者收到了確認文件,都是由系統自動發出。而不是真正的當事者。他認為,這不構成互相表示意思一致的原則。因為絕非廠商原意。

律師基本上法律見解跟我一致,問題在於意思表示究竟有沒有達成法律上的「合意」,構成契約成立之要件。

換言之,就是Dell在網頁上的標價,究竟是「要約」或「要約的引誘」。

而資策會的科法中心看法,與其引述的法官看法,重點放在「誠信原則」,顯然是程度不好,大學民法債編應該回去重修。

契約成立與否都還在未定階段,哪會談到「誠信原則」?

而法律經濟分析的見解,我在上一篇談過了,請自行參閱。

司法惡質?胡扯瞎掰的蘋論!

今天臺灣蘋果日報上的社論 –蘋論– 刊出針對台灣司法惡質的批判,文中宣傳著「台灣司法強迫陳水扁子女出庭作證,乃為迫害人權」的意味。

通篇狗屁不通,真是可笑到極點!

我轉載部分如下:

扁案檢察官一再傳訊扁家子女,其實某種程度地不符合人性和法學傳統。中國自古即有「親親得相隱匿」,就是親人間可互相隱匿;孔子也說:「子為父隱,父為子隱,直在其中矣」。《唐律》中規定親屬間,有罪可互相為隱。古希臘也反對子告父罪。古羅馬皇帝查士丁尼著名的《法學總論》中,規定親屬間不得互相告發,若告發則喪失繼承權。美國《刑事訴訟法》規定,被告的配偶享有拒絕對配偶做不利證詞的特權。歐陸法系甚至將親屬拒絕作證權擴大到近親。

逼證父母罪像文革

台灣不但要阿扁夫妻互相作證對方有罪,兒女也沒有隱匿父母涉嫌犯罪的權利,被迫要出庭作證,有點像中國文革時鼓勵親友互告的恐怖情景。本案的問題不僅是扁的刑事人權遭剝奪,也是司法逼迫兒女作證父母有罪的野蠻本性未改。
蔡英文表示將連署要求停止羈押扁。台灣檢察系統可把涉嫌人如此長時間羈押取供,完全不理「無罪推論」和「程序正義」兩大原則,令人驚異,像是個民主國家嗎?連國際法學家都看不下去,一再擔心台灣司法倒退落後,不但沒保障人權,反侵害人權。
我們不是只為阿扁爭人權,而是為所有現在的被告,和將來可能成為被告的你我爭取權利。

這篇社論作者還引用一堆古代法或外國法為例,卻偏偏忘了中華民國刑事訴訟法第180條:

證人有下列情形之一者,得拒絕證言:
一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。
二、與被告或自訴人訂有婚約者。
三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。

對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係,而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者,不得拒絕證言。

還有第181條:

證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言。

陳幸妤、趙建銘、陳致中這三個人是被迫作證的嗎?

如果讀者有參與過法院刑事審判庭的開庭過程,一定會看到法官照本宣科、行禮如儀地做以下動作:

1.確認證人身分、身分證件以及請證人回答並背出自己的身分資料。

2.詢問證人,是否與被告有親屬、婚約、法定代理人關係,也就是刑事訴訟法第180與181條?如有,法官會告知證人他有「拒絕證言權」。

3.告知證人,在法庭上作證需要「具結」,一旦簽名具結,如果內容有欺騙隱瞞,則會受到「偽證罪」之追溯,刑期最高是7年以下有期徒刑。如果證人同意作證,請在文件上簽名。

這是國內一般地方法院,刑事訴訟庭開庭一定會有的「法定程序」。同樣地,這樣的權利在接受檢察官訊問時,證人也會被告知,並且也可以主張。

我們回頭看同樣台灣蘋果日報的報導

….陳瑞仁當時告知他們可保持緘默,但他們仍選擇作偽證來保護扁珍,沒想到今年初卻被吳淑珍在扁案出庭時自行爆料,戳破三人謊言,害他們被追訴偽證罪。….

扁案發生以來,一堆人莫名其妙開始批判台灣法律程序。自詡為民權鬥士一般,真是可笑。
台灣的司法程序的確有很多問題,也值得檢討批評。

但是像這種蓋上法典,睜著眼睛說瞎話的,在許多媒體上卻屢見不鮮。鬥士在哪?他們根本是對著不存在的敵人大喊「進攻!」的唐.吉柯德!

談壟斷(一)–壟斷跟市占率毫無關聯

本篇刊登於ZDNet.com:
談壟斷談壟斷(二)
這篇文章其實在2008年11月就寫好了;可惜ZDNet分成兩篇,還刊到4月才刊完….
如此的切斷文章,也讓通篇的邏輯產生斷層,造成文章理解上的困難性。從讀者留言明顯可以看得出來。
或許我直接在自己的網站發佈文章,會好得多。

前言:

許多人一談到微軟,就不自覺地將微軟與壟斷畫上等號。尤其在以資訊軟體產業為目標市場的媒體上更是常見類似言論。

可是言者真的知道「壟斷」定義是什麼嗎?知道「壟斷」的內涵嗎?知道「反壟斷」究竟在反什麼嗎?

令人感到無奈的,恰是這些針對「他們自以為的壟斷」所提出之言論,立論根基根本毫無根據,甚至違反經濟邏輯。
這樣的情形,其實也不僅止於媒體,在我所熟悉的台灣法律界裡更是層出不窮到令人汗顏之境地。

壟斷,這個源自於經濟學的概念,如今談論者、主事者乃至於司法的裁判者卻在一點正確基本經濟邏輯都沒有的情形之下,胡亂立法或認事用法。

本系列文章打算就「公平交易法」,更正確名稱應為「競爭法(competitive law)」的最原始起點,壟斷,開始談起。

首先需說明的,是法律用語上並沒有「壟斷」這個詞彙。台灣的法律所採用的是「獨占」。但用語之不同無關緊要,重點在於以市占率之高低來判定獨占(壟斷)事實之有無,是一個非常錯誤的觀念,荒謬的是我國的法律竟然以此為定義:

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野草莓學運的荒謬與可笑

就用本篇說說我身為一個法律出身但卻非主流的法律人,怎麼看這場鬧劇吧!

一. 神聖化的學運是可笑的

我的立場我在一開始就講明白。

學運跟一般社會運動本質上沒啥不同,只是組成份子可能略有不同。

假如一個學運的主張,是愚蠢昧於事實的,卻只是因為學生、教授身分使得該活動就神聖不可批判,這才荒謬可笑到令人無法接受。

這次的「野草莓」,參與者似乎處處散發的就是這種自以為高貴的睥睨,真夠噁的。

二. 談談憲法

司法院大法官會議解釋第445號,首度明確地將台灣的集會遊行權切成兩部分來探討,在邏輯上以及法律上皆精采之作!雖然內容概念抄襲自美國大法官的看法甚多,但仍然值得鼓掌。

而台灣媒體還是一樣維持「失智」本性,從沒來有談過這個1998年就已經談得很清楚的概念。

當年的大法官一刀將集會遊行問題切成兩大塊:「內容」和「形式」

大法官表示,集會遊行中群眾主張的「內容」,政府不得干預。
當年的問題就在於政府事前審查群眾遊行主張的內容,凡是「涉嫌主張共產主義或分裂國土」的一概不准。
大法官的意見即,民眾高興主張什麼是他們的基本自由權利,政府管不著,也不能管。一旦管了,就是違憲!

但另一方面,民眾用什麼「形式」來進行集會遊行,政府就可以在「保障集會遊行活動之和平進行」與「避免影響民眾之生活安寧」這兩個前提之下進行管制。
比方說,抗議群眾不可以拿土製炸彈出來表達訴求,或者抗議群眾不能主張要到總統府內、軍事基地內遊行主張訴求。
換句話說,集會遊行的手段、地點、時間,政府是可以在基於上述兩的前提之下,去行使公權力的。

這就是為什麼集會遊行的時候,警方可以用拒馬、封鎖線圍出管制區,或擋開不同訴求的群眾。

講大白話,就是政府有權畫出一個區域,你群眾在裡面要說啥都可以,但是你不能越界。越界我公權力就能進來。

這背後的邏輯說穿了,就是你愛說啥都可以,言論自由的目的就是要讓你有自由把主張說出來,看能不能影響他人或是博得多數人的認同。集會遊行是一種讓「說話音量變大」的有效方式(起碼媒體會去採訪,等於免費上電視廣告宣傳),不過你不能藉由集會遊行來影響他人的自由或權利。

比方,邱毅當年帶頭用宣傳車衝撞司法單位,這就違法犯規了!這已經跟言論自由無關,而是「形式」根本不合法!
所以活該邱毅被關進監牢,這本是該付出的法律責任。

同樣地,那些把陳雲林圍在飯店限制人家人身自由的,或者追打中國記者的,當然都是違法!

這部份我就不贊成我自己的憲法教授–廖元豪老師,最近文章的主張:「把一個基層異議者的抗爭場域,誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」,從而自覺或不自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。」

我認為集會遊行的本質就是一種意見表達方式,不代表透過這個手段就取得某種正當性,可以片面侵害他人權益。民主的本質是你透過這個手段來表達意見讓多數人聽到,但多數人不見得要認同你的意見。當然你更不能影響到其他人的基本人權,包含「拒絕聽你意見的自由」。
因此,在表達形式上為維護他人權益的一些管制舉措當然會應運而生;我無法接受一個失序的社會運動有其正當性說它手段是可接受的。
表達意見的同時,尊重他人聽與不聽以及其他自由的目標,自然會是一種秩序與圭臬的追求。

而這個社會不僅僅存在基層的聲音,富人往往更常淪為民意強姦的對象,這也是廖老師眼界不及之處,但這是題外話了。

順帶一提,大法官還認為偶發性集會遊行的情形,「二日前申請的規定」是違憲的;換言之,偶發性集會遊行根本不存在「許可制」或「報備制」的問題;這就是為什麼紅杉軍末期還有部分人堅守在總統府附近搖國旗,不需要申請(偶發性集會的解釋範圍可以很廣的)。

從大法官的邏輯,我們回頭看陳雲林來台馬政府的舉措。

拉出管制區,在陳雲林活動區域要求群眾離開,這都是合乎憲法的。群眾拿汽油彈被逮、攻擊行為被逮,通通都是合憲合法。

群眾拿國旗被阻止,這是違憲的,因為群眾要主張什麼,那個主張內容警察是不可以管的。就算你要拿台灣國國旗(真他媽有這鬼國家的話),警察也是管不了的。所以,你議員、立委跑來作秀,拿的是競選旗幟,警察當然也管不了。
我們的警察一開始跑去管國旗,也是犯規了。

法律面的東西我希望能盡量講得簡單,複雜深入的就先跳過。關於集會遊行與言論自由的界線,基本上就是大法官畫下的那條線,我個人相當欣賞。

接著我們就來看這群不念書的野草莓主張:

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