盜版行為當然是侵權行為(一)(ZDNet版)

前言:
這篇文章原本是我回應洪朝貴教授「當法律不近情理:盜拷絕版軟體是罪惡嗎?」一文所寫。應ZDnet編輯之邀改寫擴充。
依照約定,ZDNet上將我的文章刊出之後,我可以在自己的Blog上放上。
為了避免只是單純的舊文重貼占版面,我也會針對ZDNet上面一些網友的回應,值得回覆的拿出來補充在內文。可惜,值得回覆的留言並不多。

根據我部落格上的網友回應看來,同時要處理智慧財產權與托拉斯法例二者問題,我發現其相關之背景知識許多人並不了解,充滿許多媒體誤導的概念。因此要在這篇文章裡就做到詳盡解釋,恐力有未逮之處。
本文將從簡單的法律觀念出發,引導各位進行「法律經濟分析」的思考,從邊際成本到租值,從智慧財產權制度到自由市場與反托拉斯的謬誤。

請各位讀者先忘記你之前在報章媒體上看到的許多言論,回到源頭重新思考筆者本文。

一.從簡單的觀念出發

1.著作權所有人本來就有權利自由使用自身的財產權

過去我曾寫過亦在《ZDNet》與《21世紀經濟報導所》刊登過的「廣告與反廣告間的戰備競爭(上)」一文,即提到:

…因此,近來批評某些網站文章廣告太多的網民,甚至認為Blog與廣告扯上邊有銅臭味的人,其實都犯了將自身價值觀和客觀事實二者混淆的錯誤。

能忍受多少廣告?這是讀者的問題;該如何使用著作權獲利?這是站長的問題。

前者就像你是要去便利商店買鮮乳或在五星級飯店用客房服務叫熱牛奶;後者則是牛肉麵老闆決定一碗是要賣80元還是500元。

兩者是兩條不同的曲線,自會有交點。純粹的價值批判其實沒啥太多意義。

同理,一個知識產權一旦產生,則其擁有者願意怎樣去使用他,那是他的自由。

軟體公司想要將軟體賣到多少錢?那是他的自由。因為同時,消費者買不買帳,這也是消費者的自由。


我國著作權法即規定,電腦程式的「重製權」屬於著作財產權之範圍。故,電腦程式的著作所有權人不願意公開發表,這也是他的「消極著作權」自由。過去曾經供人重製的電腦程式,在未來不願再供人重製,也是其著作權所有人的自由。除非是符合著作權法中【著作財產權之限制】所規範的條件,否則一個著作權人愛如何使用 自己的權利,那是法律所賦予的自由。甚至這是高的憲法層次的財產自由權!

因此,洪老師文章中「微軟已經不賣 Office 2003、Office XP、Office 2000、Office97;他們也不再賣 Windows xp 和 Windows 2000。 這些微軟不屑再賣的絕版軟體,如果遭到盜版,請問對微軟的損失是多少? 讓這些軟體自由複製,比較符合社會利益,還是禁止複製,比較符合社會利益? 」的說法,與「一家企業倉庫裡一堆庫存賣不掉,理應大開倉門讓民眾免費拿,對社會貢獻最大」的論點一樣無知得恐怖!

這部份有網友認為拿庫存來比擬絕版軟體並不恰當,甚至有網友認為應該用絕版書來做比喻。

網友的意見顯然犯了經濟學上的三大重要觀念上的錯誤,而我整理此三種觀念如下:

  • 軟體發行的邊際成本並非為零
  • 邊際成本為零的商品售價也不可能為零
  • 商品售價之決定與商品成本完全無關
  • 以下我將先說明第一、二點,待下一篇文章將闡述第三點。

    2.軟體發行並非邊際成本為零

    許多人誤以為多發行一套軟體的成本趨近於零。

    其實這樣的觀點並不很正確。

    的確,正在線上販賣的邊際軟體發行成本是便宜,但便宜並非為零。更何況一套已經絕版的軟體,要再拿出來發行,背後牽涉到的發行成本、維護成本,攤算到已經絕版的舊軟體上時,那很可能遠比新產品還要來得昂貴。

    即便軟體公司透過線上下載的方式發行,也有頻寬成本(就算利用BT等P2P亦然)。

    假如絕版軟體得免費提供給消費者的前提下,軟體公司會自願做這種吃力不討好的事情嗎?這裡我還沒提到這些免費提供的軟體,如果出問題造成消費者損失,軟體公司也不一定能在「消費者保護法」上面免責。請問這些潛在法律成本軟體公司不在意嗎?

    補充:此文刊出後,有網友以為軟體公司也未曾負過消費者保護法相關之責任。顯然是對法律無知之言論,再次對台灣的法學教育深感遺憾。

    若這些發行維護成本由政府公權力出面,那就會有更糟糕的情況出現:

    為何獨厚微軟的office軟體?那過去也曾風行一時的wordperfect呢?Lotus的軟體呢?

    該如何決定支援軟體名單?市場調查份額?民代關說力道?廠商賄賂多寡?

    隨意放任公權力介入市場本身可以解決的問題上,只會引發貪污腐敗,但並不能解決問題本身,這部份我在我的文章「糧食危機(四)–投機客的慈悲與政客的可憎」以闡釋過,請網友自行研讀,不要再瞎扯一些要政府出來管制微軟要政府全面換用自由軟體要政府出來制度產業標準之類的無知言論了。

    動不動就要政府出面的這條路是顯然不可行的!

    或許有人認為應該釋放出絕版軟體原始碼由自由軟體人士加以維護即可。但這樣的論點有其荒謬之處:

    首先,如同前面所言,著作權所有人要如何處理手上的權利,那是他的自由。隨便施以公權力介入破壞產權制度只會引發租值消散(後面我會解釋此命題),造成產業停滯。

    再者,自由軟體團體的非營利特性,恰恰使得這樣的維護工作難以運行。

    寫軟體很有趣,但是維護舊軟體可一點都不有趣,尤其是要維護別人寫的軟體!

    在沒有利益驅使的情形之下,自由軟體界在軟體維護與除錯上要有可長可久的維護承諾?實在難以令消費者信服!這是現實問題,並非潑自由軟體界冷水。君不見多少自由軟體計畫在熱潮過後即停擺。

    偏偏這是軟體消費者,特別是企業用戶,最擔心的景況。

    補充:有網友以為商業軟體公司這部份做得不好,自由軟體才做得好。這種網友顯然被自身的偏好給蒙蔽了現實。站在「誘因制度設計」的立場,實在很難相信沒有金錢誘因之下,一個人或一群人可以僅憑藉熱情「長期」去維護別人寫的程式碼。

    我自己也寫過程式,我連我自己的都不太想改,更何況是別人的。

    回到主題…..

    3.絕版軟體即便邊際成本為零,也不可能免費贈送

    真實世界,邊際成本為零的商品相當多。

    舉個例子:一架飛機起飛之後,該航程的成本已然固定。那麼沒賣完的機位,是不是可以大放送給沒買機票的人?反正邊際成本為零。 沒賣出去的商務艙、頭等艙,是不是可以隨便經濟艙的乘客使用?反正邊際成本為零。

    同理,表演、音樂會、演唱會、電影院,開演之後沒賣完的票是不是也能免費贈送?反正邊際成本也是零。

    顯然,這絕對不可能!

    原因在於邊際成本為零,不代表平均成本為零。

    如果因為邊際成本為零,則消費者就不付錢,那麼這些事業都將不存在,不可能有人經營得起來。

    更重要的是,商品售價與商品成本一點關係都沒有!這點我會在下一篇說明。

    在此特別討論邊際成本,純粹就是為了打掉那些從成本角度出發,主張微軟要降價或免費贈送絕版軟體的愚蠢言論。

    因為即便從他們主張的「成本角度」看,也沒道理要降價或免費贈送!

    有網友說有些廠商會免費送商品或軟體,那並非真的免費,而是將贈送的產品當做廣告費用。或者費用是別人幫擬出掉了而你不自知。例如,你真的以為你使用Google的搜尋服務是免費的嗎?其實廣大的Google廣告主幫你付掉費用,這些搜尋服務並非真的免費。

    這邊我做一個小結:

    經濟學上即便是邊際成本為零的產品,也不可能一毛不收的大方贈送。如此會引發整個產業的租值消散,對人類百害而無一利。

    微軟喜歡用慈善名義贈送軟體,多送一份軟體對微軟本身沒有太多負擔,但是卻能對外宣稱高額捐贈。這是公關行為上的高招,但經濟學上這些贈送並非真的沒有成本。

    況且軟體發行邊際成本並非真的為零,因此廠商更不可能做洪教授呼籲的賠錢贈送舉措。

    更重要的是,廠商要拿它手上的著作權怎麼辦,這完全是他自身的自由。而這樣的自由,洽是一個產權制度的重要精髓,根本精神!

    如果誠如洪教授所言,認為已絕版的軟體遭盜版雖違法但仍是合情合理,是法律出錯非盜版人士。

    則此完全漠視了財產權這個憲法上的基本權利,也漠視了產權制度對於經濟社會的重要性之觀念,不僅是對經濟體系與自由市場運作的無知與魯莽,還會是造成「租值消散」的暴力手段!

    下一回,我們就來談租值消散之問題與智慧財產權制度保護租值之重要性。

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    盜版行為當然是侵權行為(一)(ZDNet版) 有 “ 13 則迴響 ”

    1. 我想洪教授的觀點在於道德層面比較多吧…因為這是法律所不會顧及到的,法律的確是保障守法的人,但是因法令的不足,而被有心人士鑽其漏洞,合理化其方法,這其實是有待商榷的,這也是洪教授沒有搬出一大堆法令,而只是從道德層面去闡述這個已經很明顯的"事實",看了這麼多相關資訊,我的想法是當初智慧財產權的制定並沒有考慮到自由軟體以及標準壟斷的問題,所以當今法令的修改其實已經趕不上時代的潮流了…

      在自由的時代,連買個Notebook都沒辦法決定自己想要裝什麼作業系統,連公家單位寄來的公文都還是doc格式,市場競爭一點都不自由,大公司不斷併吞小公司,大者恆大,並且已經達到壟斷的危險指標,這只代表著法令容許市場走向這種局面,且無法制止,而跟不上人民真正所需…另一個重點是,當前快速變化的經濟體制,是否還能適用這些經濟學呢?我想光這些議題就比討論某公司的作法是否合乎法令或經濟學來得重要且急迫.

      不自由的市場,我們都深受其害…現在也是,洪教授只是提醒當今政府所應該注意的事,以及許多人所忽略的問題,就這點我個人覺得有其深遠的價值!若要探究其法律與經濟,則如您內文所說,那些都沒什麼好擔心的…

      一點意見,如有冒犯還請包涵!

    2. to OASYS

      1.洪教授的觀點就算是從道德層面出發,也是太淺,並未有深思
      洪教授的哲學訓練不足,這是顯而易見的。但這也不是他的問題,畢竟術業有專攻。

      2.微軟賣不賣舊軟體與智慧財產權制度,二者均與道德議題無關。請好好思考清楚。
      許多泛道德論者不過是對真實世界不了解、對於經濟運作不了解、對於真實法律運作不了解,而瞎掰胡扯。

      時代潮流是私產制度,是產權定義簡明,而非「共產制度」
      洪教授的觀點推到盡,跟共產何異?

      自由軟體的幾位大將,心中烏托邦的幻想說穿了,也不過是一種「共產思維」的寄託。

      而20世紀,人類最大的一場經濟制度實驗已經證明,共產行不通。

      3.買laptop不能選擇安裝自己想要的系統?你確定?這句話根本就是瞎扯!
      你隨便到市面上買一台laptop,你當然可以自由選擇要安裝Windows2000, XP, or Vista;你也可以選擇安裝各種Linux甚至破解版的Mac OSX。

      說不能自由選擇的人擺明就是睜眼說瞎話!

      說不能,只是因為不用laptop內建的系統,自己另外安裝的成本比較高,而自己不想付那筆錢或那個時間成本。如此而已。

      那裡是沒有選擇?根本是自己基於人類想要貪小便宜、圖方便的本性罷了。

      4.你對壟斷概念根本就是錯誤。請自己閱讀我最近針對「消基會」的文章好好思考吧。

      5.當前經濟是很快速,但是根本原理從有人類以來,甚至從有生物以來,基本經濟學原理都沒有變過。
      您說「當前快速變化的經濟體制,是否還能適用這些經濟學呢?」顯見是個大外行。
      多念點書,多觀察點世事吧。

      6.軟體市場何來「不自由」可言?
      這個錯誤的假設前提本身就站不住腳。
      政府有規定製造、販賣軟體得有「證照」嗎?有像律師法規定「未有律師執照而執業者得面臨刑事責任」這樣的管制嗎?

      沒有啊!

      任何人都可以自由地在世界主要市場推出自家軟體產品。

      不自由?
      根本就是「無競爭力者」的卸責託詞!

    3. 先說買laptop好了,有多少人連從Vista降級成XP都不行,就因為根本就沒有Driver,這點並未如您所說的那樣!

      另外,時代潮流是否是私產制度,自由軟體是否是"共產寄託",也不是如您三言兩語就可以斷定,我只是覺得我很多事情並沒有說明很清楚(例如壟斷?..)您就三言兩語直指我是個大外行,要我多念點書,或是直指洪先生或我的知識淺度或訓練不足..等,明眼人都知道洪先生的寓意並不在"盜版就是侵權"這個議題上(但我也不諱言這譬喻有些瑕疵),而是著重在於開放格式上,這些也反映出您看事務的觀點之深淺度…

      您說的許多"自由"現象,其實都不存在,您心目中的"自由軟體"也跟真正的自由軟體精神不一樣..讓我非常懷疑您有心推廣Linux過?請回去重讀GPL,GNU等聲明,了解GPL是如何授權的,再來評斷自由軟體是不是真的如您所說的是一種"共產寄託",這種一干子打翻一條船的說法我作不出來..

      您說的基本經濟學原理的確自古以來都適用,但是卻有一個盲點,就是他是不是套用錯對象了…
      一個很簡單的例子,為何MP3會影響到CD的銷售?…我蠻期待經濟學如何解釋這個問題..

    4. 1.降級不成這點您就大錯特錯
      首先,你可以先買最貴的那款Vista,取得合法降級授權。然後,驅動程式部分只要你願意花錢,請硬體公司專門替你寫根本不是問題。

      我自己就處理過許多客戶需要特殊規格驅動程式,而專人另寫的案子。當然這種案子都是要額外收費的。

      我已經說過,一般人不願意選是因為這種方案成本過高,但並非是不能選。

      顯然「不願意選」絕非「沒有選擇」。

      2.當一門知識熟稔到一個程度,看發問者的問題就知道對方的斤兩。
      我想這是任何專業工作者都有的共識與基本能力。

      GPL的授權方式我自然研究過,但這跟洪教授主張「微軟應該將絕版軟體免費授權或重新販售」這個命題一點關係都沒有。
      扯到自由軟體精神,只是在模糊問題焦點。

      我並非質疑自由軟體本身,而是質疑自由軟體運動幾個老先覺跟洪教授的一些主張,推到盡就是共產主義。
      這是行不通的。

      而洪教授該篇文章壓根沒有提到「開放格式」,莫非這又是要模糊焦點?

      3.不只我,就連10幾位諾貝爾經濟學獎得主在談到微軟壟斷案時,均表示「絲毫看不出微軟有任何不公平競爭之行為的證據」
      我的研究,與累積的大量資料,與這些大師不謀而合。
      算是我高攀的,但顯然媒體上流行的一些看法,是粗淺且不合經濟邏輯的。

      實在沒有證據顯示,軟體市場那裡「不自由」了?

      開放原始碼與否只是一種對於財產權處置的態度,本身對用戶或開發者而言意義都不大,也改變不了智慧財產權的私有特性。這才是事實。

      4.MP3為何影響CD銷售?
      這是大一經濟學就能回答的問題…….麻煩自己找本原文的,好一點的經濟學教科書,我猜大概前三章就應該可以解決這問題。
      不然再給個提示:「需求曲線永遠向右下傾斜」。

      麻煩多用功點

    5. “自由軟體團體的非營利特性,恰恰使得這樣的維護工作難以運行。"
      我得說這可能只適用作者本身,除了抽象的圖形,文字或聲音,這類在軟體上面常見的要素,作者可能忽略了"技術"這個環節,把技術納入私產恰是阻礙了技術與科技發展的最大因素,這也是我在作者大部分的文章中所沒有看到的!!

      自由軟體與GPL強調的是技術的傳承與分享,而非如上文所說的那樣,是一個"共產寄託",以物易物的文明與經濟體制幾乎佔了人類全部的歷史,但是技術的發展卻在近幾十年來有如爆發性的成長,對此,我想在繼續批判前,先了解作者對這方面法律與經濟的看法後才在討論吧?

    6. 1.我不知道你是在哪學的
      但是你的經濟史概念完全錯誤

      以物易物佔據人類全部歷史?

      不知道該打屁股的是你的老師還是誰?

      2.正是因為"技術"可以成功被私產化,因此工業革命之後的技術才能突飛猛進的發展。

      麻煩你先把經濟學獎得主R. Coase得獎的幾篇重要文章看過再說吧。

      Coase定律已經明白從實證角度確立,只有當產權被界定分明,租值才不會消散,市場才能發展。

      中國在20世紀末以前從來就沒有專利制度、智慧財產權制度,中國的知識產權一向是共享共有,毫無保證可言。
      中國可曾發展出什麼驚天動地的技術產業?
      多半都是才有苗頭就身先死了。

      制度不佳使得中國的優秀人才毫無表現餘地。

      而自由軟體強調的技術傳承與分享根本就是畫蛇添足,因為現今的專利制度與其他智慧財產權制度就是在做這件事,而且運行良善。

      你真的懂專利制度嗎?你知道專利的內容是要公開的嗎?
      該不會連這個都不知道吧?

      我文章裡面已經提過,沒有專利制度,技術根本不可能公開,反而只會「封鎖手段」與「競租手段」相互墊高生產成本,造成租值消散。

      看懂這句話,再來討論吧。

    7. 好吧,很明顯我們在談不同的東西..那麼希望能有人認同您的看法與見解…請繼續努力吧..

    8. 關於開源碼軟體,在下有些淺見,請元毓先生指教

      1.現今開源碼活動的蓬勃發展(和先前相較)可能和IBM、Sun等大公司為了自身利益考量的大力扶持有關。例如越戰中,蘇聯和中共沒有無條件提供大量尖端軍備和戰爭物資的話,越共早被美國人打垮。

      2.不過在下好奇Sun、IBM這樣打擊微軟的成效有多大?要打垮微軟在桌面端市場的霸業需要長時間吧?而他們到底從支持開源碼得到哪些好處?得到廉價資訊人力開發及維護對他們有用的程式碼?

      3.在下也好奇,開源碼運動可以和哪些商業模式並存?並透過這些更進一步推動社群發展?像"社群開發->商業公司修改後販售,並以服務作為差異化->公司回饋社群->…"的往復模式可能持續、長久發展嗎,可能的最大問題為何?

      4.目前Sun、IBM和open source開發社群的合作的模式,會在將來(20~50年內)的軟體市場(1)持續發展並占一席之地(2)被邊緣化,於是逐漸消失(3)成為主流,請問元毓先生的預測是?

      5.請問就這兩種情形(1)開源碼軟體蓬勃發展,和版權軟體在市場上競爭(2)版權軟體獨大,您認為哪一種更能刺激競爭?在下以為將許多程式碼的智財權轉為公有的最大意義為,方便其他人以此為基礎進行再開發,不必重新創造相同功能的程式碼,就像學術界(此比喻不知恰當否)?

      6.基於人類社會專業分工的型態,我猜想參與開源碼社群的人口比例不可能大幅增加。與此相對,有一些人認為愈多學生接觸開源碼軟體,因其智財權公有的特性,使用者只要有看懂程式碼的能力,即可以組合等方式修改程式,對coding能力的要求較低,所以會吸引更多人加入程式的開發及維護。而我認為即便有這種效應,影響也沒這麼大,無法扭轉使用者和開發人員的比例。

      7.就在下的感覺,版權軟體和開源碼軟體像兩種互斥的意識形態,雙方都爭取成為主流。提問3&4討論目前社群和部分廠商互利共生的發展模式,不知在開源碼的發展上,有無更有競爭力的運作模式?

    9. 請格主明鑑,您本文中「一架飛機起飛之後,該航程的成本已然固定。那麼沒賣完的機位,是不是可以大放送給沒買機票的人?反正邊際成本為零。 沒賣出去的商務艙、頭等艙,是不是可以隨便經濟艙的乘客使用?反正邊際成本為零。 」這個例子有問題。

      飛機已經起飛「後」,沒賣完的機位怎麼給沒買機票的人?
      即使是起飛「前」,行李和旅客的總重會影響耗油!邊際成本怎麼會為0?
      商務艙或是頭等艙座位所附帶之服務和清理維護之費用,當然是比經濟艙高,邊際成本也不會為0。

    10. 免費提供的軟體,如果出問題造成消費者損失,軟體公司也不一定能在「消費者保護法」上面免責。

      <– 大部分的商業軟體都會在EULA中強調有限責任,也就是對軟體的責任僅止於售價—於免費軟體而言,即為免責。軟體公司只要在EULA裡面註明,絕對是可以免責的。

    11. 多餘的飛機機位的例子蠻爛的,因為事實上真有航空公司用低價賣剩餘機位。而如果免費升級頭等艙,若變成受頭等艙待遇,航空公司成本就增加了,哪來邊際成本為零。今天盜版軟體則有可能透過免費複製,爾後再由正版認證機制收回該賺的錢,這種策略才叫高,一味的反盜版,你還沒他們故意讓人盜版的聰明。

    12. EULA是定型化契約,這點消保法就直接打死了。
      也就是只要該免費軟體不能提供「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」,一旦出問題造成台灣的消費者損失,那麼軟體公司就不能免責,不管軟體公司在EULA中如何強調其有限責任都一樣。
      台灣是很恐怖的……

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